NOVO 50/51 : Der hölzerne Handschuh des Anstands

Jüngst hatte der Bundesfinanzhof einen Fall zu entscheiden, aus dem man etwas lernen kann - und aus der Entscheidung auch. Der Sachverhalt war so kompliziert, dass sich nur sein Kern erzählen lässt:
Im Jahre 1987 wurde im ehemaligen Hafengebiet der irischen Hauptstadt Dublin ein "International Financial Service Centre" IFSC errichtet. Ziel dieser Unternehmung war es, internationales Investitionskapital anzuziehen, und in der Wüste der Arbeitslosigkeit neue qualifizierte Arbeitsplätze mit hoher Wertschöpfung einzurichten. Kräftige Steuervorteile machten interessierten Unternehmen die Sache schmackhaft. Obwohl dieser "Wettbewerb der Steuersysteme" durchaus als "Steuerdumping" bezeichnet werden konnte, fand man im weiten Mantel des EG-Vertrags eine Tasche zum Hineinschlüpfen - als eine Form "staatlicher Beihilfen", nach Genehmigung durch die EU-Kommission.

Ein Versicherungs- sowie ein Presseunternehmen aus Deutschland folgten dem Ruf und investierten beträchtliche Summen in eine Beteiligung an einer irischen IFSC-Kapitalgesellschaft. Diese Kapitalgesellschaft verfügte allerdings über keinen eigenen Geschäftsbetrieb und hatte ihre Geschäftsführung und ihre Verwaltung einer Managementgesellschaft übertragen.
"Missbrauch!" rief das Finanzamt und weigerte sich, die erwarteten Steuererleichterungen zu gewähren. Ein solches "Outsourcing" von Kapitaldienstleistungen und Kapitalanlagen und die Zwischenschaltung der irischen Kapitalanlagegesellschaft "missbrauche" steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten. Die Genehmigung der EU-Kommission beeindruckte das Finanzamt nicht: Das Ertragssteuerrecht sei in der EU nicht harmonisiert.
Das sah das höchste deutsche Finanzgericht anders und gewährte die Wohltaten. Dass die irische Kapitalanlagegesellschaft lediglich passive Einkünfte erziele und "passiv tätig" sei, begründe kein Missbrauchsverdikt. Also haben die deutschen Unternehmen in der Sicht des Bundesfinanzhofs nur von den Möglichkeiten Gebrauch gemacht, die man ihnen zur Verfügung gestellt hatte, basta.

Wer hat Recht? Und wie misst man das? Nach welchem Maßstab? Wo endet der Gebrauch eines Rechts und wo beginnt dessen Missbrauch? Ist der "Missbrauch" eines Rechts überhaupt denkbar? Denn wenn einer schon ein Recht hat, ist er nicht berechtigt, sich dessen zu bedienen? Wenn man solchen Gebrauch verhindern will, dann muss man das Recht wegnehmen. Ein Recht ist kein Messer, das man zwar zum Brotschneiden, leider aber auch zum Zustechen gebrauchen kann.
"Missbrauch" ist derzeit ein häufig verwendetes Stop-Schild gegenüber der Ausübung von Rechten. Wer ein Recht, das er "eigentlich" hat, missbraucht, wird dieses Rechts nicht froh. Man beschneidet es ihm oder beraubt ihn wenigstens der Früchte, die er "missbräuchlich" geerntet hat. Aber was ist der Rechtsgrund dieser Rechtsbeschneidung? Dieser Rechtsgrund muss jedenfalls stark sein, denn er ist imstande, eine Rechtsposition im Einzelfall auszutrocknen oder gar auszulöschen.

Da man, was Recht ist, nicht nur an Normen und Gesetzen, sondern auch an Fällen und Konstellationen lernen kann, schauen wir uns einige Situationen der Rechtsausübung an, in denen einem der Verdacht des Missbrauchs in den Sinn kommen könnte:
Kürzlich bestätigte der Bundesgerichtshof die Verurteilung des Mannheimer Rechtsanwalts Bock. Dieser hatte den früheren Vorsitzenden der NPD, Deckert, verteidigt, woraufhin das Landgericht ihn wegen Volksverhetzung verurteilte. Das höchste deutsche Strafgericht hielt zwar fest, der Strafverteidiger habe, unter den Garantien eines fairen Verfahrens im Rahmen und zum Zwecke der Verteidigung, besondere Rechte. So dürfe er beispielsweise, ohne sich wegen Volksverhetzung strafbar zu machen, die Judenvernichtung verharmlosen. Die Grenze zum Missbrauch dieser Verteidigerrechte sei aber überschritten, wenn, wie im Falle Bock, beschimpfende und nicht prozessrelevante Äußerungen des Verteidigers "im Gewande der Prozesserklärung" daherkämen.

Im Grunde war die Sache klar: Hier wurde, nach den Feststellungen der Gerichte, gar nicht verteidigt, sondern agitiert. Entsprechend wurde der Wolf im Schafspelz als Wolf behandelt. In ihren Konsequenzen aber ist diese rechtliche Konstruktion bedenklich. Denn mit ihr lädt sich die Strafjustiz eine schwere Bürde auf: Wann ein Strafverteidiger verteidigungsfremde Zwecke verfolgt, ist schwer zu sagen, solange man von Rechts wegen das Vertrauensverhältnis von Verteidiger und Mandanten strikt achten und die Verteidigungsstrategie weiterhin als "Black Box" behandeln will.
Von seinem Grund her ebenso einleuchtend ist Artikel 18 des Grundgesetzes, der die "Verwirkung von Grundrechten" wie etwa der Presse- oder Vereinigungsfreiheit anordnet, wenn diese Rechte "zum Kampfe gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung missbraucht" werden.

Gleichwohl lohnen sich auch hier einige Überlegungen zu den Grenzen dieser Missbrauchsregelung. Das Grundgesetz selbst realisiert, dass es mit Artikel 18 ein zweischneidiges Messer zur Verfügung stellt, und verwahrt das Messer in einer gesicherten Schatulle: Es konzentriert das Verfahren in erster und letzter Instanz an einer einzigen Stelle - beim Bundesverfassungsgericht. Das Gericht seinerseits fasst das Messer, wenn überhaupt, nur mit spitzen Fingern an. So ist diese Vorschrift eher ein "Nota bene" als eine Regel: Sie macht darauf aufmerksam, dass es Missbrauchsgrenzen bei der Nutzung von Rechten theoretisch und hypothetisch zwar geben muss, dass es praktisch aber heilsam ist, so lange wie möglich ohne eine Markierung dieser Grenzen auszukommen.

Jenseits dieser doch wenigstens hinreichend strukturierten Konstellationen wuchert ein Dschungel von Missbrauch und Verwirkung, genährt von rechtlichen, moralischen und politischen Urteilen und Vorurteilen. Asylbewerber missbrauchen das Gastrecht durch kriminelle Handlungen, Empfänger von Sozialhilfe ebendiese durch Betrug, Beschuldigte das Beweisantragsrecht durch eine unbearbeitbare Fülle von Anträgen, Steuerpflichtige das Steuerrecht durch die Nutzung von "Schlupflöchern", und vielleicht missbraucht die hessische Landesregierung das Recht, das hessische Wahlprüfungsrecht verfassungsrechtlich nachprüfen zu lassen, wenn sie diese Prüfung ausgerechnet zu einem Zeitpunkt verlangt, da eine Wahlprüfung mit ungewissem, aber möglicherweise schmerzlichem Ausgang droht. Man kann Rechte durch reine Passivität verwirken oder dadurch, dass man sie gebraucht, um "rechtlich missbilligte Ziele" zur erreichen. Man kann ein - eigentlich unbefristetes - Beschwerderecht missbrauchen, wenn man die Beschwerde "verspätet" einlegt, und wer einen sein eigenes Recht verletzenden Zustand allzu lange duldet, missbraucht sein Recht, diesen Zustand zu ändern, jedenfalls dann, wenn der Gegner sich auf diesen Zustand zwischenzeitlich einrichten durfte und eingerichtet hat.

Von alledem steht in den Gesetzen fast nichts geschrieben, vieles ist widersprüchlich, weniges von allgemeinem Konsens getragen. Rührend und eher exotisch ist in diesem Zusammenhang die fürsorgliche Erlaubnis der Strafprozessordnung, demjenigen die Befugnis der Vernehmung zu entziehen, der sie im Kreuzverhör missbraucht - das Kreuzverhör kennen wir eher aus amerikanischen Krimis als aus unserer Praxis im Strafprozess. Wo es aber praktisch und konkret wird mit der Verdächtigung oder der Rechtsbeschneidung wegen Missbrauchs, geht es gar nicht fürsorglich zu.

Missbrauch durch Gebrauch, das ist eine Schicht von Regeln, die unter unseren gesetzlichen Verbürgungen verborgen liegt, nur hier und da ans Tageslicht reicht und bisweilen - immer öfter - plötzlich an dasselbe tritt und eine ausdrückliche Rechtsverbürgung zerschlägt oder beschneidet. Sie kann eine moralische Verdächtigung und Verurteilungsverstärkung sein, die unser heimliches Vorurteil zum Ausdruck bringt, die missbrauchenden Personen hätten eigentlich kein Recht missbraucht, das ihnen zusteht, sondern ein bloßes Geschenk: Warum sind kriminelle Asylbewerber und sind Sozialhilfebetrüger nicht Straftäter wie beispielsweise veruntreuende Bürgermeister? Was genau "missbrauchen" sie denn über die Straftat hinaus, wenn nicht unser Vertrauen und unsere Großzügigkeit? Missbrauch durch Gebrauch kann den rechtspolitischen Zeitgeist spiegeln, dem beispielsweise unser Steuerrecht zu selektiv, zu vage und zu kompliziert ist: Warum nutzen informierte Strategen in diesem Recht "Schlupflöcher" (und machen sich schon dadurch verdächtig und minderwertig), während sie beispielsweise in der Werbung oder im Zusammenschluss von Unternehmen nur einfach klug oder marktgerecht handeln (schließlich stammen die Schlupflöcher ja von unserem Gesetzgeber)? Letztlich kann "Missbrauch durch Gebrauch" die Konsequenz unvollständiger Gesetze sein, die dann im Einzelfall plötzlich nachgebessert werden müssen.

Missbrauch durch Gebrauch ist vermutlich ein auf Dauer unverzichtbarer Typ von Rechtsregeln, weil er in bestimmten Konstellationen notwendige Korrekturen ermöglicht, und sein Charme wird mit der Kompliziertheit und Unübersichtlichkeit unserer Gesetze zunehmen. Auch mag es in Einzelfällen schlicht unanständig sein, ein verbrieftes Recht, das seine Missbrauchsgrenze nicht selber formuliert, bis ins Gehtnichtmehr auszureizen. Aber mit dem Anstand ist das im Recht so eine Sache: Mit seinen hölzernen Handschuhen wird das Recht seiner kaum habhaft, und man pflegt ihn besser außerhalb der Rechtsgrenzen.

Jedenfalls darf der "Missbrauch durch Gebrauch" nicht mehr als eine Notbremse sein. Er ist nämlich auch eine manifeste Bedrohung der Sicherheit, der Klarheit, der Vorhersehbarkeit, der Kontrollierbarkeit, kurz: der Gesetzlichkeit unserer Rechtsordnung. Seine rechtfertigenden Konzepte von Unanständigkeit, Übermaß und Zielverfehlung sind viel zu großflächig, als dass alleine sie ihn beherrschbar machen könnten. Er kann blitzartig zerstören, lässt sich am geschriebenen Gesetz nur selten überprüfen und braucht kaum Argumente, wenn er Hand in Hand mit dem Zeitgeist daherkommt. Der Gesetzgeber sollte Missbrauchsregeln, wo immer es geht, formalisieren, und wir sollten, bevor wir in Rechtssachen von "Missbrauch" sprechen, das Wort vorher dreimal im Munde herumdrehen.

Prof. Winfried Hassemer ist Richter am Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe. Er hat einen Lehrstuhl an der Juristischen Fakultät der Johann-Wolfgang-Goethe-Universität in Frankfurt am Main. Er ist Co-Autor von Winfried Hassemer / Karin Matussek: Das Opfer als Verteidiger. Ermittlungen des Verletzens im Strafverfahren (Peter Lang, Europäischer Verlag der Wissenschaften, Frankfurt am Main 1996).
In Novo39 ist unter dem Titel "Das Strafverfahren darf nicht in die Hände des Opfers zurückgelegt werden" ein Interview mit ihm erschienen.

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